О нотариусе

Частный нотариус Киевского городского нотариального округа Лихолат Ирина Петровна - выпускница философского и юридического факультетов Киевского Национального университета имени Т. Шевченко.

Кандидат юридических наук.

С октября 2004 года - Частный нотариус Киевского городского нотариального округа.

График работы нотариуса:
рабочие дни - 9:00-18:00
суббота-воскресенье - по договоренности

тел. 050-538-19-20, 039-491-15-02,

тел./факс 272-00-57

• 01034, город Киев, улица Ярославов Вал, дом 33, офис 34 (здание "Киевпастранс", напротив Киевского национального университета театра, кино и телевидения имени И.К. Карпенко-Карого)

Ірина Лихолат, кандидат юридичних наук, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Ірина Новицька, приватний нотаріус Кіровоградського міського нотаріального округу

Особливості посвідчення згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності

 Досліджуючи природу спільної сумісної власності подружжя, особливу увагу привертає питання про зміст права власності того з подружжя, який не зазначений у правостановлювальному документі. Його права, як права і будь-якого іншого власника, полягають у здійсненні конкретних повноважень власника щодо належного йому майна, а саме – володінні, користуванні та розпорядженні своїм майном (стаття 369 Цивільного кодексу України). Володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майно має право будь-який власник, у тому числі і такий, якому це майно належить на праві спільної сумісної власності і який не є титульним власником, тобто не зазначений як власник у правовстановлювальному документі. Норма статті 319 Цивільного кодексу України проголошує, що власники володіють, користуються, розпоряджаються своїм майном на власний розсуд в однаковий спосіб та всім власникам гарантує рівні умови здійснення своїх прав. Отже, з даної норми виплаває, що і дружина, і чоловік, незалежно від того, на одного з них, чи на обох оформлений правовстановлюючий документ, є рівноправними в питаннях володіння, користування та розпорядження своєю власністю. Це підтверджено і нормою статті 63 Сімейного кодексу України: «дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності». Однак, реалізація цього принципу на практиці ускладнена з багатьох причин.

З 1 січня 2004 року одночасно набули чинності Цивільний та Сімейний кодекси України. На жаль, за минулі роки окремі норми Сімейного та Цивільного кодексів не були узгоджені, тому певні «новели» продовжують дивувати нотаріальний світ навіть через стільки років. Так, стаття 369 Цивільного кодексу України визначає, що згода співвласників на вчинення правочину стосовно розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена. Але стаття 65 Сімейного кодексу України в частині 3 містить норму про те, що згода на укладення одним із подружжя договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена. Ця колізія хоча і дискусії була дискусійною, не надто бентежила нотаріусів, які звикли вже тривалий час реалізовувати суперечливі приписи законодавства, тим більше, що аргументи на користь «засвідчення» згоди містилися в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, Правилах нотаріального діловодства та інших підзаконних актах. Отже, ця нотаріальна дія ніколи не викликала серйозних складнощів у нотаріусів. Хоча суперечки серед науковців щодо правової природи згоди подружжя відносно майна, яке перебуває у спільній сумісній власності, тривають і досі. Висловлюються також пропозиції, що дії латентного, «нетитульного» власника стосовно розпорядження своїм майном мають полягати у наданні довіреності іншому подружжю на розпорядження своєю частиною у спільній власності, або вони мають виступати повноцінними учасниками договору та інші міркування. Очевидно, шлях видачі довіреності у даному випадку є неприйнятним через пряме зазначення у законі (частина 2 статті 65 Сімейного Кодексу України), що при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. І.В. Жилінкова вказує, що за загальним правилом дії одного з подружжя відносно володіння, користування та розпорядження спільним майном розглядаються як дії подружжя. Згода другого з подружжя передбачається до того часу, доки не буде доведене протилежне[1]. Кожен з подружжя діє за себе та іншого з подружжя. Розпорядження здійснюється в обсязі речі в цілому, а не її окремої частки. Презумпція дії одного подружжя від імені іншого, визначена законом, не вписується у звичайну конструкцію довіреності, яка передбачає виникнення повноважень саме за нею як цілком незалежним документом, що є наслідком правочину, але не за законом. Тут різні підстави виникнення повноважень: закон та довіреність.

На відміну від науковців, як ми вже відзначали, для нотаріусів-практиків тривалий час порядок оформлення згоди подружжя однозначно означав реалізацію норми, викладеної у статі 65 Сімейного кодексу України, тобто засвідчення справжності підпису на заяві відповідного змісту. Однак, з середини 2009 року ситуація почала змінюватися. 15 червня 2009 року серед інших змін до Інструкції про вчинення нотаріальних дій вносяться зміни до пунктів 43 та 44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Ними було запроваджено наступний порядок: нотаріус вимагає письмову посвідчену згоду інших співвласників на розпорядження спільним майном при посвідчення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, якщо правовстановлювальний документ оформлений на одного із співвласників та вимагає нотаріально посвідченої згоди подружжя при посвідченні договорів щодо належного подружжю на праві спільної сумісної власності майна. Про наявність згоди другого з подружжя зазначається в тексті договору з посиланням на реєстровий номер, за яким ця згода посвідчена, та дату її посвідчення. 16 липня 2009 року Міністерством юстиції України видається лист за підписом заступника Міністра юстиції України з рекомендаціями щодо форми посвідчувального напису на згоді за № 31-21/246. Форма та зміст цього напису суттєво відрізнялися від встановлених у Правилах ведення нотаріального діловодства у редакції, чинній на той час.

Різнобій формулювань, які міститися у Сімейному кодексі України, Цивільному кодексі України, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Правилах ведення нотаріального діловодства та листі Міністерства юстиції України, призвели до того, що нотаріуси України фактично розділилися на тих, хто посвідчував згоди як правочин, та на тих, хто засвідчував підпис на заяві про згоду. Але в такій невизначеній ситуації ніхто не почував себе впевнено, таким, що додержується беззаперечно і повністю чинного законодавства.

З появою нових форм посвідчувальних написів, викладених у додатку № 7 до Змін до Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 16 листопада 2009 року за № 2151/5, оформлення згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, стало можливим виключно у вигляді правочину. На сьогодні однозначним є те, що, виходячи з аналізу норм чинного законодавства та, зокрема, форми посвідчувального напису на згоді подружжя (форма № 42). нотаріус зобов’язаний оформлювати цю згоду у вигляді правочину. Для нотаріусів це означає принципову зміну у вчиненні нотаріальної дії, в порівнянні з попереднім порядком.

У чому ж полягає принципова відмінність у оформленні згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, - шляхом заяви чи шляхом одностороннього правочину, з точки зору цивільного права?

У випадку, коли подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, оформлюється заявою, вона є простим юридичним фактом, в результаті якого не створюються нові права та обов’язки для жодного суб’єкта. В цьому випадку спільне сумісне майно розглядається як неподільна річ і співвласник надає згоду на відчуження частини у праві власності на цілу річ. Таким чином, згода є простим підтвердженням того факту, що один з подружжя діє за згодою іншого. Ця юридична презумпція висловлена у статті 65 Сімейного кодексу України: «при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя». Підсилює висловлену позицію те, що дружина або чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без його згоди. Тобто той факт, що подружжя діють за взаємною згодою – це презумпція, і законом навіть передбачений такий випадок, коли правочин укладається без згоди іншого з подружжя. Отже, тут вбачається, що ні один і з подружжя не створює для іншого ні нових прав, ні нових обов’язків. Один із подружжя просто підтверджує для зацікавлених осіб певний факт – що він згоден на реалізацію вже існуючого права розпорядження майном. У цьому випадку стороною договору на розпорядження майном однозначно виступає той з подружжя, на кого оформлений правовстановлюючий документ (титульний власник), та згода у цій конструкції виступає лише однією із юридичних передумов, необхідних для вчинення правочину з розпорядження майном (поряд із, наприклад, згодою органів опіки та піклування, відмовою співвласників у спільний частковій власності від права переважної купівлі тощо). До речі, Верховний Суд України у своїх узагальненнях, надаючи такий перелік односторонніх правочинів, зокрема, зазначає: «у судовій практиці виникають проблеми із розумінням та визначенням односторонніх правочинів. Вважаємо, що до них можна віднести: видачу та скасування довіреності; прийняття чи збереження зробленої речі; повідомлення одним співвласником інших співвласників про продаж своєї частки у спільній власності; пропозицію про продаж майна; публічну обіцянку винагороди за віднайдення загубленої речі; складення, зміну та скасування заповіту; прийняття спадщини і відмову від неї тощо».[2] Як бачимо, згода подружжя щодо майна, яке перебуває у спільній сумісній власності, в цьому переліку відсутня, хоча він і не є вичерпним.

Інша картина постає перед нами, коли згода подружжя щодо майна, яке перебуває у спільній сумісній власності, оформлюється як правочин. Стаття 202 Цивільного кодексу України надає визначення правочину. Ним є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. «Правочин є найбільш розповсюдженою підставою для виникнення цивільних прав та обов’язків. За своєю природою він є юридичним фактом (стаття 11 Цивільного кодексу України), що являє собою вольові дії, спрямовані на досягнення певного результату, тобто обставину, з якою закон пов’язує виникнення, зміну або припинення цивільних відносин»[3]. Зміст правочину-згоди полягає у тому, що один із подружжя (латентний власник) надає права іншому з подружжя (титульному власникові) згоду на відчуження спільного майна. Цією згодою латентний власник репрезентує титульному власникові іншу, у порівнянні з існуючою, міру належної поведінки, тобто надає титульному власникові нових прав. У конструкції згоди як правочину вольові дії з боку того з подружжя, який надає згоду, спрямовані якраз на те, аби набути, змінити або припинити право власності (право користування) щодо спільного майна. За цих умов згода є одностороннім правочином, який породжує за наявності необхідних юридичних передумов певні правові наслідки на підставі волевиявлення одного суб’єкта (подружжя).

З концепції згоди як правочину випливає, що вже власне фактом надання згоди співвласник створює нові права в іншого співвласника у порівнянні із тими, яким інший співвласник був наділений раніше. Отже, згода містить декілька обов’язкових та пов’язаних між собою елементів: констатується те, що стороні цього правочину належить право власності на частину у майні, зазначається правовий режим даного майна – спільне майно подружжя, зазначається конкретний співвласник майна, якому надаються повноваження з продажу даного майна та щодо підписання відповідного договору, описується конкретне майно, іноді – конкретні умови продажу: кому, за яку ціну продається майно, встановлюється факт шлюбних відносин тощо.

 При цьому постає важливе питання – хто саме є стороною правочину розпорядження спільним майном – лише титульний власник чи обидва із подружжя? На жаль, на сьогодні однозначно відповісти на це запитання неможливо.

 Який би теоретико-правовий підхід не був обраний, однозначно можна погодитися лише з тим, що механізм здійснення повноважень стосовно розпорядження майном у спільній сумісній власності не можна назвати простим. І яким би теоретико-правовим підходом не скористатися, у будь-якому випадку виникає проблема дотримання принципу рівності у реалізації своїх прав обома співвласниками. Адже про рівність у здійсненні своїх прав учасниками відносин спільної сумісної власності може йтися тільки тоді, коли обидва співвласники виступають сторонами договору та обидва підписують його. За існуючих умов у процесі здійснення своїх прав нетитульним власником з’являються певні обмеження. Так, його процесуальна роль у правочині з розпорядження спільним майном взагалі не прописана в законодавстві: титульний власник вчиняє правочин тільки від свого імені за згодою. Тобто згода подружжя є однією з умов здійснення юридичних дій щодо розпорядження спільним майном. До речі, ту саму дію – надання згоди – має здійснити орган опіки та піклування відносно розпорядження майном малолітньої особи. Однак, віднести таку дію, як надання дозволу органом опіки та піклування на розпорядженням майном малолітньої особи, до правочину неможливо: природа цього дозволу зовсім інша.

Якими ж саме правами, з відомих нам, володіє той співвласник, якому спільне майно належить на праві спільної сумісної власності: чи має він право володіння цим майно? Так, безмовно, має. Чи має він право користування цим майном? Так, має. А чи має він право безперешкодного розпорядження своїм майном, а точніше – своєю частиною, у праві власності на спільне сумісне майно? Реалізувати це право латентний співвласник може тільки шляхом надання (або ненадання) згоди чи у судовому порядку.

Слід відзначити, що реалізація права не титульним співвласником у такій спосіб (тобто шляхом надання згоди) може бути ефективною лише у тому випадку, коли у повному розумінні цього слова подружжя діють за згодою. Але тут силу набирає чинності людський фактор. Далеко не завжди нотаріуси мають справу з подружжям, цілі та бажання яких повністю співпадають, а у цьому криється небезпека: складна природа права спільної сумісної власності та не завжди досконалі юридичні механізми реалізації цього права створили простір для потенційно можливих шахрайських дій. Так, громадянин може «загубити» свій паспорт громадянина України, а потім отримати новий, де відмітка про шлюб не проставлялася; звернутися до нотаріуса з паспортом громадянина України для виїзду за кордон (чинне законодавство це дозволяє), де взагалі відсутні відмітки щодо реєстрації шлюбу тощо.

Є й інші проблеми, що виникають у процесі реалізації права спільної сумісної власності: так, не титульний власник відмовляється надавати згоду на розпорядження спільним майном іншому з подружжя (в багатьох випадках – колишньому подружжю). У цьому випадку виникає ситуація, яку вирішити безспірним шляхом, тобто в межах компетенції нотаріуса, неможливо. До таких саме наслідків призводить і ситуація, коли, навпаки, титульний власник не бажає тим чи іншим чином розпорядитися спільним майном, а інший учасник спільної сумісної власності бажає. Отже, незгода будь-якого з подружжя (чи з боку титульного власника, чи з боку латентного власника) проти конкретних умов розпорядження спільним майном та недосягнення консенсусу з істотних питань тягне однакові юридичні наслідки. В разі недосягнення згоди жоден з подружжя-співвласників не має пріоритету: всі суперечки в будь-якому випадку вирішуватиметься у судовому порядку.

З метою уникнення принаймні частини проблем, пов’язаних із реалізацією прав співвласників та створення досконаліших механізмів у майбутньому, на наш погляд, є доцільним запровадити наступну практику. Під час посвідчення договорів, спрямованих на набуття майна, слід роз’ясняти подружжю можливість та доцільність оформлення майна у спільну часткову власність. Однак, при цьому необхідною умовою є попереднє посвідчення шлюбного договору, яким і запроваджується режим спільної часткової власності або відносно будь-якого майна, що набувається подружжям за час шлюбу, або стосовно конкретно визначеного майна подружжя. І тільки після цього можна посвідчувати договір купівлі майна подружжям у спільну часткову власність з обов’язковим посиланням на відповідний пункт шлюбного договору.

Вважаємо, що практика посвідчення договорів придбання майна подружжям у спільну часткову власність без попереднього посвідчення шлюбного договору є хибною з наступних причин. Згідно з пунктом 3 статті 368 Цивільного кодексу України майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом. Той самий юридичний зміст містить норма, викладена у статті 63 Сімейного кодексу України: «дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними».

Так, на наш погляд, для того, аби змінити встановлений в імперативному порядку правовий режим майна подружжя (спільна сумісна власність), необхідним є факт укладання договору про зміну такого режиму. Адже, на наш погляд, поняття «домовленість» відповідно до статті 63 Сімейного кодексу слід тлумачити саме як домовленість двох або більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків, тобто договір. У випадках, коли предмет такого договору – майно, що підлягає державній реєстрації, законодавство встановлює обов’язкову письмову форму з обов’язковим нотаріальним посвідченням. Так, договір про зміну правового режиму майна подружжя, що підлягає державній реєстрації, має бути обов’язково укладений у письмовій формі та нотаріально посвідчений.

Отже, при посвідчення договорів, спрямованих на набуття майна подружжям, окремих проблем, пов’язаних із реалізацією прав співвласників, які володіють майном на праві спільної сумісної власності, можна уникнути шляхом попереднього укладання шлюбного договору. При цьому в договорі обов’язково слід зазначити про домовленість між подружжям стосовно іншого за передбачений законодавством правий режим майна. А от при посвідчені договорів щодо відчуження майна, яке вже перебуває у режимі спільної сумісної власності, при спадкуванні такого майна і нотаріусам, і громадянам певний перелік проблемних питань доведеться долати ще тривалий час. Як це не виглядає парадоксально, можна зробити висновок, що юридичний механізм реалізації принципу рівності між дружиною та чоловіком стосовно володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, є досить недосконалим та в окремих випадках взагалі доцільно уникати виникнення права саме спільної сумісної власності, надаючи переваги спільній частковій власності.

Щодо змін у законодавстві, які торкнулися саме порядку оформлення згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, то, скоріше за все, навряд чи вони суттєво сприятимуть удосконаленню механізму реалізації права спільної сумісної власності подружжя. А для нотаріусів, дійсно, ці зміни викликали ряд проблемних питань. Дозволимо собі окреслити орієнтовне коло цих питань та висловити власну думку щодо їхнього вирішення.

1. Відмова від згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, як правочину. Стаття 214 Цивільного кодексу України гарантує особі, яка вчинила односторонній правочин, право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Реалізація цієї норми за чинного механізму посвідчення згоди ускладнюється тим, що неможливо перевірити факт відмови від такої згоди на момент посвідчення конкретного договору. Отже, громадянинові, який, керуючись цією нормою закону, звернеться до нотаріуса з проханням скасувати правочин, нотаріус має забезпечити здійснення його волевиявлення, з одного боку, з іншого – піклуватися про належний механізм нотаріального посвідчення конкретного правочину. Як варіант, можна розглянути передачу заяви про скасування згоди. Цей механізм був запропонований у методичних рекомендаціях щодо нотаріального посвідчення згоди одного з подружжя на розпорядження майном, що є об'єктом спільної сумісної власності подружжя, розроблених відділом нотаріату Головного управління юстиції у Харківській області: «особа, що надала згоду, а пізніше відмовилася від такого правочину, повинна самостійно прийняти міри для захисту своїх прав та повідомлення інших учасників наступного договору розпорядження спільним майном. Вказане повідомлення може бути вчинене будь-яким зручним для такої особи способом, у тому числі шляхом передачі заяви співвласнику (другому з подружжя) через нотаріуса в порядку ст. 84 Закону України “Про нотаріат”». Найкраще, що, на наш погляд, можна зробити на сьогоднішній день, - це вимагати від подружжя, який підписує правочин написати заяву про підтвердження ним того факту, що на момент укладання договору інший з подружжя від згоди не відмовлявся. Інший шлях – включити в договір пункт наступного змісту: «Я, (прізвище, ім’я, по батькові), покупець, укладаю договір про купівлю цього майна за згодою дружини, (прізвище, ім’я, по батькові), з якою ми проживаємо однією сім’єю. Ця згода посвідчена нотаріально приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ПІБ, (дата, за реєстровим №). У фактичних шлюбних відносинах, які виникають зі спільного проживання та ведення спільного господарства, ні з ким іншим не перебуваю, шлюбний договір нами не укладався. Я, покупець, (прізвище, ім’я, по батькові), гарантую, що на день укладення цього договору видана моєю дружиною згода є чинною, будь-які обставини, що свідчили б про відмову або припинення дії згоди відсутні».

Незважаючи на те, що тривалий час надавалися згоди у вигляді заяв, від яких відмовитися було просто неможливо, встановлений чинним законодавством механізм надання згоди має належним чином реалізовуватися. Якщо згода подружжя щодо майна, яке перебуває у спільній сумісній власності, – це правочин, то має існувати дієвий механізм відмови від цього правочину. Нотаріус, який посвідчує правочин щодо розпорядження майном, яке знаходиться у режимі спільної сумісної власності, має володіти всіма технічними можливостями для перевірки дійсності правочину щодо надання згоди. З огляду на проблеми, які можуть виникнути у зв’язку з відсутністю механізму відмови від правочину – надання згоди, доцільним було б на законодавчому рівні вирішити питання про впровадження механізму здійснення реєстрації згод та, відповідно, реєстрації відмови від них у Державному реєстрі правочинів. Нотаріус під час посвідчення договору стосовно розпорядження майном має перевірити той факт, що особа, яка надала згоду, від неї не відмовилася. Ця перевірка може бути здійснена за Державним реєстром правочинів після внесення відповідних змін до законодавства (за аналогією перевірок, які здійснюються за Спадковим реєстром або Єдиним реєстром довіреностей). Такий порядок здатний забезпечити справжню вірогідність нотаріальних дій, позбавити їх від використання сумнівних фактів (можливість відмови від правочину – згоди іншого з подружжя), отже, має бути якнайшвидше запроваджений для забезпечення єдиної нотаріальної практики та безспірності нотаріальних дій. Проте, на сьогодні ця практика не може бути використана, оскільки відсутня нормативна база такого механізму.

2. Невід’ємною частиною форми посвідчувального напису № 42, викладеного у додатку № 7 до Правил ведення нотаріального діловодства, є вказівка на факт перевірки реєстрації шлюбу. Якою ж має бути форма посвідчувального напису, якщо до нотаріуса звернулися колишні подружжя або чоловік та жінка, які проживають однією сім‘єю, але не перебувають у шлюбі між собою? Законодавство відповіді на ці питання не надає. Є нагальна необхідність у тому, аби ці прогалини вже у найближчий час були заповнені.

3. У зв’язку зі зміною порядку оформлення згоди подружжя на розпорядження майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, постають питання з місцем цього документа, яке він посідає в номенклатурі справ приватного нотаріуса, оскільки справа з відповідним заголовком, де можна було б зберігати згоди, на сьогодні відсутня. Пропозиція зберігати згоди в 02-10 «Інші договори» не зовсім коректна: навіть якщо згода - це односторонній правочин, але у будь-якому випадку вона не є договором. Відтак, постає питання – який код витрачання бланка присвоювати при реєстрації бланка, на якому викладається згода подружжя на розпорядженням майном, у реєстрі нотаріальних бланків? Код витрачання бланка «Інші договори», на наш погляд, з тих самих мотивів, є недоречним. Можливим є варіант зазначати: «код витрачання: «Інші дії». Однак, остаточна відповідь на ці питання має надаватися у відповідних роз’ясненнях.

4. Пункт 6.7 Правил ведення нотаріального діловодства містить вимогу про те, що «підлягають реєстрації у журналі реєстрації вхідних документів заяви батьків про надання згоди неповнолітній дитині на відчуження майна, заява одного з подружжя про згоду на відчуження (придбання) майна, заява від співвласника про відмову від переважного права купівлі частки в праві спільної часткової власності, заяви про скасування заповіту або довіреності». Отже, з цього випливає, що згода як правочин не підлягає реєстрації у журналі реєстрації вхідних документів. На наш погляд, якщо згода – це односторонній правочин, то, за аналогією, припустимо, з довіреністю або заповітом реєструвати згоду у Книзі вхідної кореспонденції не потрібно.

5. Наступне питання, яке виникає - які саме перевірки слід робити під час посвідчення згоди подружжя щодо майна, яке перебуває у спільній сумісній власності? Дехто висловлює думку про необхідність перевірки відсутності заборони та податкової застави при посвідченні згоди. Тут можна заперечити: наслідками посвідчення згоди є право другого з подружжя на відчуження або набуття майна спільної сумісної власності, але не його обов’язок. Крім того, як зазначалося раніше, між посвідченням згоди та договору можливий певний проміжок у часі, тому перевірка відсутності заборони та податкової застави на момент посвідчення згоди втрачає сенс, отже, є підстави вважати, що вона не потрібна.

6. З 1 січня 2010 року постало питання – які саме документи вимагати для посвідчення згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, і копії яких документів залишати в своїх справах? Такими документами, на наш погляд, є:

а) документ, за яким нотаріус встановлює особу (копія документа, на підставі якого встановлюється особа, долучається нотаріусом до примірника правочину, що залишається в його справах – пункт 13 Інструкції);

б) довідка про присвоєння ідентифікаційного номера за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (в зв’язку з тим, що згода – це правочин майнового характеру), фотокопія якої долучається до примірника правочину, що залишається у справах нотаріуса – пункт 19 Інструкції;

в) документ, що свідчить про факт реєстрації шлюбу.

7. Нотаріусам подають згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, як у формі заяв, що були оформлені в період до 1 січня 2010 року, так і у формі правочинів, які оформлені вже після 1 січня 2010 року. З одного боку, заяви-згоди не мали вставленого строку терміну дії, а отже, є безстроковими і відображують відповідне волевиявлення іншого з подружжя. З іншого боку, порядок надання такої згоду суттєво змінився після 1 січня 2010 року у зв’язку з внесенням зміни до законодавства, а закон вимагає від нотаріуса посвідчувати такі згоди у формі правочинів. Постає питання: чи має приймати нотаріус, який посвідчує правочин на розпорядження майном, згоди, оформлені у вигляді заяв, мотивуючи тим, що на момент оформлення вони мали належну форму та ніхто їх не скасовував та не відмовлявся від них? Або нотаріуси не зобов’язані приймати згоди у вигляді заяв, оскільки на сьогодні така форма згоди не відповідає чинному законодавству? Ці питання є дуже важливими, не тільки з огляду на дотримання інтересів громадян, які вже одного разу виконали умови закону, звернулися до нотаріуса та оформили згоду у відповідності до чинного на той час законодавства, причому сплатили за це грошові кошти. Найважливішим є те, що запровадження механізму, за яким громадянин реалізував своє право в певній формі, а законодавство після цього встановлює інші правила, ставить під загрозу стійкість цивільних відносин, забезпечення дієвого механізму їхнього нотаріального оформлення. Адже закон не має зворотної сили, тобто відсутні підстави вважати, що такі згоди не є чинними.

Новий порядок оформлення згоди подружжя на розпорядженням майном, яке перебуває у спільній сумісній власності, вимагає знову звертатися до вивчення основ теорії права, цивільного та сімейного права, спонукає до уважного ставлення до різних точок зору та пошуку оптимальних та безконфліктних шляхів вирішення найгостріших питань. Нам з вами ще довго нудьгувати не доведеться.

Стаття була опублікована у Науково-практичному журналі Української нотаріальної палати  «Нотаріат для Вас» №4 (126), Квітень  2010 року

[1] Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар/ За ред. І.В.Жилінкової. – Х.: Ксилон, 2008. - С. 216-217

[2] Верховний Суд України. Узагальнення від 24.11.2008 „Практика розгляду судами цивільних справ про визнання правочинів недійсними ( Teкст - з сайту Bерховної Pади -zakon.rada.gov.ua )

[3] Цивільне право України: Академічний курс: Підручник: у ДВОХ ТОМАХ / За заг. ред.. Я.М. Шевченко. – Т.1. Загальна частина. – К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 230 р. – 520 с. – С.227-228

Ірина Лихолат, кандидат юридичних наук, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Оцінювання і оцінки у змісті Шлюбного договору

«Слушайте же, дети, ведь сейчас будет читаться ваш брачный контракт! Без всяких замечаний были прочтены первые пункты: о личном имуществе каждого из супругов; о том, что в случае бездетности все состояние умершего супруга полностью переходит к оставшемуся в живых, при наличии же детей, независимо от их числа, четвертая часть остается в пожизненном пользовании этого супруга, и еще четвертая  часть переходит в его номинальное владение, предусмотренное  существующими законами; о размерах общей собственности супругов, о передаче новобрачной бриллиантов, а новобрачному – библиотеки и лошадей».

Оноре де Бальзак «Брачный контракт»

Шлюбний договір є, напевно, єдиним з усього розмаїття правових договорів, якому присвячувалися б не тільки наукові дослідження, а й мистецькі твори. Так, першою оперою молодого італійського композитора Джоакіно Антоніо Россіні, майбутнього автора „Севільського цирульника", був комічний фарс «Шлюбний вексель». У свою чергу, видатний французький письменник Оноре де Бальзак присвятив вже самому Дж. Россіні свою повість «Шлюбний контракт». До речі, ознайомлення з останнім твором є досить корисним, не тільки з літературної точки зору, але й з історико- та теоретико-правової.

Що ж являє собою договір, який навіть став предметом мистецьких творів, згідно із вимогами сучасного законодавства України?

Унікальність шлюбного договору детермінована його предметом та суб'єктами, а також присутністю оцінок та оцінювань і на рівні законодавчого закріплення, і на правозастосовчому рівні. Можна сказати, що у цілому шлюбний договір має оціночний характер: кожен договір мало схожий на інший, для підготовки тексту проекту договору для конкретного подружжя нотаріус повинен оцінити купу фактів: кількість та якість майна, його правовий режим, фінансовий стан подружжя, цілі та завдання, які ставить перед собою подружжя, наявність та вік дітей тощо. Що ж представляє собою оціночна діяльність, з пізнавальної та правової точок зору? «...Оцінювання – це передумова належного виконання, раціонального використання, сумлінного дотримання державно-владних приписів, закріплених у правових нормах: адже воно забезпечує суб'єктів суспільних відносин не тільки знаннями про юридичні норми, які регламентують їх дії, а й про значимість цих норм для їхніх потреб та інтересів. Завдяки цьому таке оцінювання стає одним із джерел формування аксіологічних і правових установок як психологічних передумов реалізації нормативно-правових актів»1.

 Отже, діяльність нотаріуса під час складання проекту та посвідчення шлюбного договору носить яскраво виражений оціночний характер: «...оціночна діяльність у правовому регулюванні – це встановлення соціальної і юридичної значимості явищ, що потрапляють у його сферу, і формування певного ставлення до них суб'єктів регулювання (здійснюване через онтологічне й аксіологічне пізнання), а також встановлення фактів, що є юридично важливими для конкретних учасників правовідносин (здійснюване тільки через онтологічні пізнання)»2. У випадку зі шлюбним договором не тільки діяльність нотаріуса є оціночною: безпосередньо у нормах, які регулюються шлюбний договір, містяться аксіологічні поняття. Таким чином, оціночний елемент у даному випадку проявляється одразу на двох рівнях – на правозастосовчому та законодавчому.

Загалом у тексті Сімейного кодексу міститься 125 аксіологічних (оціночних) понять. Аксіологічні поняття, у свою чергу, «дають можливість правозастосувальним органам "самостійно" оцінювати факти в межах, передбачених оціночною нормою, тобто створюють широкі можливості для власного угляду суб'єкта при реалізації та застосуванні їх на практиці; зумовлюють необхідність їх уяснення і конкретизації з боку суб'єктів правовідносин, що значно розширює можливості правозастосовувачів (аж до суб'єктивізму включно)»3.

Наявність аксіолоігчних понять у нормах, що регулюють укладення шлюбного договору, насправді може викликати багато ускладнень під час застосування такої норми і під час визначення умов договору, а ще більше – в процесі тлумачення його змісту. Ця теза ґрунтується на тому, що інститут шлюбного договору на сьогодні має недосконалий механізм правового регулювання. Нормативна база шлюбного договору складається усього з 12 статей Сімейного кодексу України. Жоден інший законодавчий акт не містить норм, що регулюють цей договір. Тому через нормативну невизначеність змісту шлюбного договору наявність оціночних понять у нормах, що регулюють шлюбний договір, здатна викликати складності та неоднозначності під час їхнього застосування та тлумачення.

У чинному законодавстві України шлюбний договір врегульований нормами глави 10 Сімейного кодексу України, якою розкриті вимоги щодо суб'єктів договору, його змісту та форми, початку та строку дії, визначення правового режиму майна, визначення порядку користування житлом, порядку зміни умов шлюбного договору, підстав відмови, розірвання та визнання його недійсним тощо. Найбільш цікавою, з огляду на дослідження аксіологічного елемента шлюбного договору, є стаття 93 Сімейного кодексу України «Зміст шлюбного договору». Слід додати, що оціночні елементи містяться і в інших нормах глави 10 Сімейного кодексу, наприклад, у частині 5 статті 97, частині 3 статті 100, частині 1 статті 102, частині 1 статті 103.

Проаналізуємо детально характеристики шлюбного договору відповідно до наявності оцінок та оцінювань у тексті правових норм, які його регулюють. За своїми формальними ознаками шлюбний договір можна віднести до цивільно-правового договору: так, визначення договору, надане у пункті 1 статті 626 Цивільного кодексу України: «договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків», можна застосувати до шлюбного договору. Це ж стосується положень й інших статей глави 52 та глави 53 Цивільного кодексу України: свободи договору, обов'язковості договору, його типових умов, строків, тлумачення, укладання договору, форми договору, моменту та місця укладання договору, підстав для зміни або розірвання договору, їхніх наслідків, форми тощо.

Однак, на шлюбний договір не можна повністю поширити положення статті 628 Цивільного кодексу України «Зміст договору»: зміст цивільно-правового договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Умови ж шлюбного договору мають обов'язково відповідати, перш за все, нормам Сімейного кодексу, а суб'єктний склад та зміст шлюбного договору істотно відрізняються від цивільно-правого договору, який, як правило, має чітке визначення та предмет правового регулювання.

Шлюбному договору притаманні власні характерні особливості у порівнянні із цивільно-правовими договорами. Шлюбний договір не є у «чистому» вигляді «цивільно-правовим» договором, по-перше, через його суб'єктний склад та, по-друге, через предмет його правового регулювання. Згідно зі статтею 92 Сімейного кодексу України сторонами такого договору вважаються або особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, або подружжя, тоді як цивільне законодавство не визначає таких суб'єктів. Предмет правового регулювання шлюбного договору не є чітко та однозначно окресленим, що надає простір для оціночної діяльності його змісту та умов. Стаття 93 Сімейного кодексу України містить перелік вимог до змісту договору, значна частина з яких викладена у формі забороняючих норм. А подібна конструкція вже сама по собі передбачає детальний аналіз та оцінку положень особою, яка застосовує норми, що саме повинно становити зміст шлюбного договору.

«Позитивна» конструкція змісту договору використовується у частині 1 та частині 2 статті 93 Сімейного кодексу України. Так, частина 1 статті 93 визначає предмет шлюбного договору як «майнові відносини між подружжям, майнові права та обов'язки», а за частиною 2 шлюбним договором можуть також визначатися майнові права та обов'язки подружжя як батьків. Отже, власне предмет шлюбного договору сформульовано нечітко, визначення поняття «шлюбний договір» відсутнє взагалі. Предмет правового регулювання конкретного шлюбного договору можна визначити тільки з урахування оцінювання конкретних положень та оцінки певних фактів, які подружжя бажають закріпити у тексті шлюбного договору. У цьому полягає і «мінус», і значний «плюс»: іноді домовленості сторін шлюбного договору виявляються настільки складними, що їх правове регулювання вимагає від нотаріуса, який посвідчує такий договір, нестандартного (але в межах чинного законодавства!) підходу та певної сміливості. Для того, аби передати, наскільки творчою виявляється за своєю природою «нетворча» робота нотаріуса при складанні проекту шлюбного договору та наскільки помилка нотаріуса під час вчинення даної нотаріальної дії може дорого коштувати, необхідно мати літературний талант, яким володів хіба що Оноре де Бальзак, та який він повною мірою розкрив у своїй повісті «Шлюбний контракт».

У частинах 1 та 2 статей 93 Сімейного кодексу України встановлені вимоги щодо предмета договору, яких має дотримуватися подружжя під час укладення шлюбного договору: шлюбним договором можуть регулюватися виключно майнові відносини між подружжям, визначатися їхні майнові права та обов'язки і майнові права та обов'язки як батьків. Вимога стосовно упорядкування лише майнових прав і обов'язків та заборона врегулювання особистих відносин між подружжям та особистих відносин між ними і дітьми, викладена у частинах 1–3 статті 93 Сімейного кодексу України, є зрозумілою: адже це саме та сфера людських відносин, стосунків між подружжям, яка має підлягати правовому регулюванню засобами цивільного та сімейного законодавства. Відносно врегулювання немайнових відносини між подружжям, то цілком логічно, що вони регулюються або іншими видами суспільних норм (звичаями та традиціями, моральними і релігійними нормами), або, у гіршому випадку, потрапляють до сфери регулювання адміністративного або навіть кримінального права.

Умови до змісту шлюбного договору, викладені у частинах 1 та 2 статті 93 Сімейного кодексу України, встановлюють вимоги відносно того, що не може визначатися шлюбним договором. Так, шлюбним договором НЕ:

а) зменшується зміст обсягу прав дитини, закріплених Сімейним кодексом;

б) регулюються особисті відносини подружжя, а також взаємини між ними дітьми;

в) може бути один із подружжя поставлений у надзвичайно невигідне матеріальне становище;

г) передається у власність нерухоме майно та інше майно, яке підлягає державній реєстрації.

Можна перебачити, що норма пункту 4 статті 93 Сімейного кодексу України про неможливість зменшення шлюбним договором обсягу прав дитини, встановленим Сімейним кодексом, навряд чи здатна викликати серйозні суперечки та складнощі під час її застосування. Єдине, що слід додати: умовами шлюбного договору не може бути зменшений обсяг прав дитини, встановлений не тільки Сімейним кодексом, але й іншими нормами чинного законодавства України. Умови шлюбного договору мають узгоджуватися також із правилами Цивільного кодексу України, Законом України "Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей ", Законом України "Про охорону дитинства" тощо.

Подальший аналіз 4 статті 93 Сімейного кодексу України призводить до дещо несподіваного висновку: законодавство захищає права подружжя навіть сильніше за права дітей. Обсяг прав дітей заборонено звужувати лише відносно норм сімейного законодавства, тоді як права іншого подружжя захищені межами «надзвичайно невигідного матеріального становища». Таке формулювання має досить широкий зміст та створює значний простір для його тлумачення, а отже – і для підстав оскарження у суді та визнання такого договору недійсним у цілому або окремих його положень.

З іншого боку, умови реалізації норми частини 4 статті 93 Сімейного кодексу України, яка містить заборону включати до шлюбного договору умови, згідно з якими одне з подружжя опиниться у надзвичайно невигідному для нього матеріальному становищі, не є чітко визначеними та зрозумілими. За своїм змістом поняття „невигідне матеріальне становище" аксіологічне (оціночне).

Стаття 627 Цивільного кодексу України встановлює чи не найважливіший принцип договору, який без сумніву можна застосувати до шлюбного договору, а саме – свободу договору. Відповідно до цього принципу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обігу, вимог розумності та справедливості. З огляду на викладене, незрозумілою є вимога, наведена у частині 5 статті 93 Сімейного кодексу України: за яких саме підстав умови договору можуть бути визначені як такі, що ставлять одне з подружжя у „надзвичайно невигідне матеріальне становище"? Адже шлюбний договір є двосторонньою угодою, що укладається між двома повнолітніми дієздатними особами (або за письмової згоди батьків чи піклувальника такої особи, справжність підпису на якій засвідчено нотаріально), як правило, особисто та обов'язково з дотриманням вимог чинного законодавства України. До того ж, вимогами статті 94 Сімейного кодексу України щодо шлюбного договору передбачена обов'язкова письмова форма із нотаріальним посвідченням, а нотаріус, у свою чергу, згідно зі статтею 54 Закону України „Про нотаріат " має перевірити, чи відповідає зміст посвідчуваної ним угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, роз'яснити сторонам, які ж саме правові наслідки може спричинити укладання вказаного договору. Окрім цього, нотаріус при посвідченні шлюбного договору має дотриматись, окрім спеціальних норм, викладених у Сімейному кодексі, ще й загальних вимог щодо чинності правочину, передбачених цивільним законодавством України. Нагадаю, про що саме йдеться: договір має укладатися дієздатними особами, які вільно виявили бажання укласти такий договір, та це бажання відповідає внутрішній волі учасників за умови, що не суперечать цивільному та сімейному законодавству України і спрямовані на реальне настання правових наслідків. Якщо стороною договору є неповнолітня особа, то для укладення такого шлюбного договору необхідна письмова згода батьків цієї особи або піклувальника, засвідчена нотаріально (частина 2 статті 92 Сімейного кодексу України).

Незрозуміло, яким чином один з подружжя (сторона за шлюбним договором) під час підписання угоди вважав її умови вигідними для себе, а згодом такі ж умови були оцінені стороною як невигідні? У даному випаду процес оцінювання конкретних обставин може виявитися доволі непростою справою: застосування цієї складної норми може призвести як до певних зловживань з боку однієї зі сторін, так і до недоцільного „звуження " змісту договору.

Як нотаріусові за такої ситуації захистити інтереси добросовісної сторони правочину та свої власні від спілкування з правоохоронними органами, візитів до суду тощо? Яким чином убезпечитися від можливих проблем у майбутньому, пов'язаних із оскарженням умов шлюбного договору за тих підстав, що одна зі сторін опинилася у «надзвичайно невигідному матеріальному становищі»?

По-перше, хоча прямої вказівки про необхідність укладення та підписання договору особисто законодавство не містить, доцільно все ж таки дотримуватися принципу особистісного підписання договору, без застосування довіреності. Аби довести доречність викладеного, наведу наступні аргументи. Згідно із вимогами статті пункту 2 статті 238 Цивільного кодексу України представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє, а стаття 92 Сімейного кодексу України встановлює, що шлюбний договір укладається особами, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, а також подружжям. Отже, ці положення можна тлумачити таким чином, що шлюбний договір відноситься до тих правочинів, що мають вчинятися особисто, оскільки його зміст тісно пов'язаний із особою, яка вчиняє цей правочин.

По-друге, логічним, з огляду на наведене, є включення до тексту договору пункту або, за певних випадків, витребовування заяв від подружжя про те, що вони вважають умови договору сприйнятливими для них та такими, що не ставлять одну зі сторін у надзвичайно невигідне матеріальне становище.

По-третє, стосовно випадку, коли договір має підписувати неповнолітня особа: бажано, аби текст згоди не був обмежений загальним формулюванням «надаю права укладати та підписувати шлюбний договір на свій власний розсуд представникові» – таке формулювання взагалі суперечить природі шлюбного договору, у згоді мають бути максимально детально зазначені всі суттєві умови укладення шлюбного договору.

По-четверте, аби поставити крапку на дослідженні цього питання, слід згадати, що нотаріус не має права безпідставно відмовляти у здійсненні нотаріальної дії згідно з чинним законодавством України про нотаріат. Так, якщо подружжя у шлюбному договорі зажадали встановити режим часткової приватної власності у нерівних частках у співвідношенні, наприклад, 1/10 та 9/10, то навіть у цьому випадку нотаріус не має законних підстав відмовити у посвідченні такого договору. Відповідно до статті 5 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вправі відмовити у вчиненні нотаріальної дії тільки в разі її неузгодженості із законодавством України (а Сімейний кодекс не містить ні критеріїв, ні визначення «надзвичайно невигідне матеріальне становище»,) або міжнародними договорами.

Чинне законодавство України в галузі регулювання шлюбного договору включає ще одну норму аксіологічного поняття – частину 5 статті 97 Сімейного кодексу України: сторони можуть внести до шлюбного договору інші умови стосовно правового змісту майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства. Знов таки – дуже «цікава» для реалізації норма, здатна обернутися в певних випадках підставою для визнання договору недійсним. У світі тих змін, які відбуваються у духовній сфері України за останні 20 років, дуже складно навіть передбачити, яке саме положення може бути розцінене як таке, що суперечить «моральним засадам суспільства». Відносно дотримання цієї норми можна тільки побажати нотаріусові, який складає проект шлюбного договору та посвідчує згодом сам договір, пильніше придивлятися до громадян, що звернулися до нього, та прислухатися до своїх власних вражень. Адже аксіологічні поняття, тим більше ті, які застосовуються для врегулювання відносин між подружжям, вимагають ставитися до складення проекту договору та його посвідчення дуже уважно та виважено.

Як вже зазначалося, суб'єктний склад шлюбного договору вимагає подвійної уваги нотаріуса під час складення проекту та посвідчення шлюбного договору. Так, під час врегулювання майнових відносин подружжя або майбутнього подружжя, з чоловіком та жінкою, з їхніми дітьми слід усвідомлювати, що передбачити долю особистісних відносин конкретної родини майже неможливо. Іноді подружжя багато років не можуть розібратися ні зі своїм майном та своїми почуттям один до одного, ні визначити пріоритети у ставленні до дітей. Так, до мене якось звернулося подружжя, яке мало намір розірвати свій шлюб, та через це прагнуло врегулювати свої майнові відносини та відносини як батьків. Причому чоловік наполягав прописати у тексті договору, що він зобов’язується утримувати свою малолітню дитину тільки шляхом перерахування грошових коштів на депозит, відкритий на її ім'я, яким вона мала б право розпоряджатися тільки по досягненні нею повноліття. Таку вимогу чоловік пояснив побоюванням, що грошові кошти, які він мусить надавати на дитину, дружина використовуватиме у власних цілях. Проти цього категорично заперечувала дружина-мати дитини, яка на той час перебувала у відпустці по догляду за дитиною, а отже, не мала достатніх засобів для її належного забезпечення. На моє особисте переконання, подібний пункт у даній ситуації одночасно і звужував би права дитини, і суперечив моральним засадам суспільства. Однак, моє зауваження про те, що дитина потребує витрат на харчування, одяг, навчання, лікування та відпочинок тощо кожного дня, а не тільки по досягненні нею повноліття, викликали образу з боку чоловіка. Шлюбний договір між тим подружжям не був укладений і вони з'ясовували стосунки у суді.

Аксіологічний характер шлюбного договору детермінує особливості змісту шлюбного договору. Саме шлюбний договір покликаний врегульовувати майнові відносини у дуже «тендітній» сфері – у сфері відносин між подружжям, взаємин між подружжям та дітьми, між матір'ю та батьком тощо. Отже, шлюбний договір має такі змістовні особливості, які виходять за межі цивільно-правового договору. Ці особливості накладають на нотаріуса, який складає проект шлюбного договору та посвідчує його, окрім передбаченої чинним Законом України „Про нотаріат " матеріальної, ще й моральну відповідальність: адже кожен шлюбний договір – це цілковито унікальний твір, покликаний врегулювати майнові відносини конкретних людей як подружжя та батьків. Без перебільшення можна сказати, що нотаріус, який посвідчує шлюбний договір, не в останню чергу впливає й на подальшу долю конкретної родини: чим точніше, з точки зору врахування інтересів сторін, та чим несуперечливіше, з точки зору чинного законодавства, вдається врегулювати майнові відносини між сторонами договору, тим менше конфліктних ситуацій між подружжям виникне у майбутньому, тим більшої кількості звернень до суду вдасться уникнути.

Так, під час посвідчення шлюбного договору нотаріус має дуже прискіпливо ознайомитися з текстом посвідчувального правочину. Але у будь-якому випадку нотаріус не має перебирати на себе роль судді та здійснювати оцінювання, яке саме становище для сторони є «надзвичайно вигідним», а яке є «надзвичайно невигідним», що відповідає «моральним засадам суспільства, а що – не відповідає, за умови, що сторони добровільно виявили бажання укласти договір на визначених умовах.

Слід зауважити, що аксіологічні поняття завжди були, є та будуть присутніми у правових нормах різних рівнів; оцінки та оцінювання завжди були, є та будуть присутніми в процесі правозастосування – під час посвідчення шлюбного договору, під час тлумачення його змісту. Наявність оцінок та оцінювань не є ні позитивним, ні негативним явищем: все залежить від того змісту, яким наповнюється конкретне аксіологічне поняття: «об'єктивна необхідність вдаватись у законодавстві до понять такого роду зумовлюється тим, що у ряді випадків дії, однакові за своїми формально визначеними, зовнішніми, емпірично фіксованими ознаками, набувають, проте, неоднакової соціальної значимості, і навпаки: різні у формальному відношенні дії можуть мати однакову соціальну значимість» (П.М. Рабінович)4.

Механізм правового регулювання майнових відносин між подружжям та батьками у чинному законодавстві України знаходиться ще тільки на стадії формування: недостатньо конкретно і чітко виписані відповідні норми у сімейному законодавстві, ще не напрацьована судова практика, а отже, відсутні відповідні узагальнення та роз'яснення. Бракує

також ґрунтовних та серйозних наукових розробок шлюбного договору. Не останньою проблемою є

й те, що у більшості випадків громадяни з певним упередженням ставляться до необхідності укладення подібних договорів. Як правило, по допомогу нотаріуса щодо врегулювання своїх майнових відносин вони звертаються у випадку, коли вже певні проблеми виникли. З власного досвіду можу навести такі дані: з 13 шлюбних договорів, посвідчених мною у період з 2006 року по 2010 рік, тільки два договори було укладено між особами, які ще тільки виявили намір взяти шлюб. Отже, проблеми з реалізацією норм сімейного законодавства, що врегульовують шлюбний договір, мають як об'єктивний (недосконалість законодавства, відсутність судової практики та теоретичних наробок), так і суб'єктивний характер (неготовність врегульовувати майнові права та обов'язки подружжя та батьків за допомогою укладання шлюбного договору). За таких умов фактор оцінювання як з боку нотаріуса, який готує проект шлюбного договору – «переводить» прагнення сторін юридичною мовою, знаходить оптимальні шляхи вирішення проблем подружжя, у тому числі і майбутніх, з боку судді, якому належить останнє слово при вирішенні долі конкретного шлюбного договору, так і подружжя набуває неабиякого значення.

 Стаття була опублікована у  Науково-практичному журналі Української нотаріальної палати  «Нотаріат для Вас» №7-8 (129-130), Липень-Серпень 2010 року

Ірина Лихолат, кандидат юридичних наук, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Застосування  частини 5 статті 93 Сімейного кодексу України: питання теорії та практики

Норма, викладена у частині 5 статті 93 Сімейного кодексу України, на перший погляд, не має викликати жодних проблем при застосуванні, оскільки сформульована чітко і зрозуміло та не суперечить іншим нормам чинного законодавства України: за шлюбним договором не може бути передане одному з подружжя нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації. За своїм змістом ця норма цілком узгоджується з вимогами цивільного законодавства України, якими передбачено складний порядок передачі як речових прав на чуже нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації (права володіння, право користування тощо), так і права власності на таке майно. Адже згідно з вимогами чинного законодавства і передача у користування нерухомого майна або іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації, і перехід права власності на таке майно здійснюються шляхом укладення в письмовій формі відповідного цивільно-правого договору, його нотаріального посвідчення та наступної державної реєстрації у випадках, передбачених чинним законодавством. Тому цілком логічною є норма, викладена у частині 5 статті 93 Сімейного кодексу України, про те, що в межах шлюбного договору неможливо передати нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації, ні у користування, ні у власність.

Не дивлячись на пряму заборону передачі нерухомого майна та іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації, за шлюбним договором, і серед  нотаріусів, і серед науковців доволі розповсюдженим є наступний підхід. Передача нерухомого майна та іншого майна, право власності на яке підлягає державній реєстрації, заборону чого містить частина 5 статті 93 Сімейного кодексу України, є наслідком переходу права власності, а не зміни правового режиму майна. Таким чином, подружжя можуть у шлюбному договорі закріпити положення про зміну правового режиму щодо вже набутого майна, а отже, поширити на вже набуте до укладання шлюбного договору нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації, режим спільної часткової власності або навіть особистої приватної.

Аргументи на користь зміни шлюбним договором правового режиму вже набутого майна зі спільного сумісного на спільний частковий, у тому числі нерухомого майна та іншого майна, право власності на яке підлягає державній реєстрації, викладені у статті О. Первомайського «Науково-правовий висновок щодо можливого змісту шлюбного договору».[1] Логіка автора наступна: за укладеним між сторонами шлюбним договором може передаватися у власність одного з подружжя не тільки рухоме майно, право на яке не підлягає державній реєстрації, що належить іншому з подружжя, але й будь-яке майно (рухоме й нерухоме) подружжя, у тому числі і вже набуте майно подружжя (на момент початку дії шлюбного договору). «Таке твердження ґрунтується на тому, що: зміна виду спільної власності із сумісної на часткову не є підставою виникнення (передання) права власності в цілому, оскільки правовим наслідком зміни виду спільної власності зі спільної сумісної на спільну часткову є лише більш чітка визначеність об’єкта права власності (частка в праві), інакше кажучи – визначення часток у праві спільної власності не є правочином із передання права власності одному з подружжя, заборону чого містить ч. 5 ст. 93 СК України…згідно зі ст. 9, ч. 5 ст. 97 СК України обмежувальними факторами дії сторін з визначення окресленого вище змісту шлюбного договору можуть бути лише вимоги СК України, інших законів чи моральні засади суспільства, дія жодного з яких як обмежувальних чинників не вбачається в питанні зміни виду спільної власності».[2]

Дозволю собі не погодитися з наведеним тлумаченням частини 5 статті 93 Сімейного кодексу України та висловитися щодо того, що взагалі жодне майно – ні нерухоме, ні таке, право власності на яке підлягає державній реєстрації, ні будь-яке інше майно неможливо передати виключно за шлюбним договором.

1. Почнемо дослідження з відповіді на питання: яким саме чином можна змінити правовий режим майна, а саме - яким чином перетворити спільну сумісну власність на спільну часткову або особисту приватну?

Спільна сумісна власність передбачає наявність єдиного колективного суб’єкта, який представлений обов’язково декількома співвласниками, від імені яких діє титульний власник. Такими особами можуть бути, наприклад, подружжя або члени фермерського господарства. Об’єкт спільної сумісної власності – це визначене майно, нерухоме або рухоме, яке було набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти. Представником у цивільно-правових відносинах від колективного суб’єкта завжди виступає тільки одна особа – титульний власник, який діє за згодою інших учасників спільної сумісної власності. Саме титульний власник зазначається у правовстановлювальному документі на нерухоме майно.

Співвласники, які володіють майном на праві спільної сумісної власності, з метою зміни правового режиму майна відповідно до Цивільного кодексу мають право на: здійснення виділу у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності (стаття 370 Цивільного кодексу України) та на здійснення поділу майна, що є у спільній сумісній власності (стаття 372 Цивільного кодексу України).

В результаті укладення договору поділу майна, яке знаходиться у спільній сумісній власності, виокремлюється частка кожного учасника у праві спільної власності. Якщо в режимі спільної сумісної власності її учасники володіють усім майном без визначення часток, то в режимі спільної часткової власності право на майно кожного із співвласників конкретизоване та це право отримує свій вираз в ідеальних частках. Кожен співвласник стає рівноправним та набуває можливості рівноправно розпоряджатися своєю часткою у праві на майно. В результаті поділу майна, яке знаходиться у спільній сумісній власності, утворюється право спільної часткової власності. Так, частка у праві спільної сумісної власності кожного з учасників такої власності „ідентифікується” шляхом визначення ідеальної частки  кожного з учасників. Змін в об’єкті не відбуваються. Під час перетворення спільної сумісної власності на спільну часткову в результаті поділу майна, яке знаходиться у спільній сумісній власності, один колективний суб’єкт «перетворюється» на декілька рівноправних суб’єктів, які володіють визначеними ідеальними частками у майні.

У результаті поділу майна, звичайно, не відбувається переходу права власності від одного подружжя до іншого, права володіння та користування у подружжя залишаються без змін. Але змінюється обсяг власне права розпорядження. При спільній сумісній власності є два юридично нерівноправні суб’єкти – титульний власник та не титульний, «залежний», який навіть свій підпис під договором щодо розпорядження майном не має права поставити. Будь-які дії, спрямовані на розпорядження майном, титульний власник вчиняє від свого імені. У цьому випадку є чинною презумпція того, що титульний власник діє за згодою іншого власника. Адже реально надання згоди іншого співвласника вимагається тільки під час нотаріального посвідчення правочинів. Після проведення поділу майна ситуація кардинально змінюється: обидва власники стають повністю рівноправними. Так, у результаті поділу майна відбувається перерозподіл прав та обов’язків між двома власниками: титульний власник «передає» не титульному власникові певні повноваження щодо розпорядження об’єктом майна, внаслідок чого обидва власники в межах їхніх часток стають повністю рівноправними.

У разі, якщо співвласників, які володіють майном на праві спільної сумісної власності, більше двох, то в результаті проведення виділу у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності, одним із співвласників він виокремлюється як власник, що володіє майном на праві особистої приватної власності. Причому для інших учасників право спільної сумісної власності не припиняється. В разі, якщо учасників спільної сумісної власності двоє, наприклад, подружжя, то в результаті проведення виділу у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності, одним із співвласників вони обидва виокремлюється як власники, що володіють майном на праві особистої приватної власності. У цьому випадку право спільної сумісної власності припиняється. Так, один колективний суб’єкт перетворюється на двох рівноправних суб’єктів, а об’єкт (майно) розпадається на два самостійні об’єкти, право спільної сумісної власності припиняється. Таким чином, у результаті виділу у натурі майна відбувається перехід права власності: до проведення виділу співвласники володіють одним об’єктом з визначеними якісними та кількісними характеристиками, а після виділу ці ж суб’єкти володіють вже іншими об’єктами майна, ніж тим, яким вони володіли як співвласники. Причому у результаті виділу у натурі майна колишні співвласники стають власниками окремих об’єктів майна на праві особистої приватної власності.

З впевненістю можна сказати, що в результаті виділу у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності, відбувається перехід права власності, але не від одного подружжя до іншого, а від кожного з подружжя на інший об’єкт, тобто на інше майно. Якщо до проведення виділу у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності, подружжя володіли одним за своїми якісними характеристиками об’єктом, то після проведення такого виділу вони стають власниками зовсім іншого об’єкта.

На підтвердженням тієї позиції, що в результаті поділу майна відбуваються не кількісні, а якісні зміни в обсязі права власності кожного із співвласників, а в результаті виділу у натурі частки із майна відбувається в певному сенсі перехід права власності, можна навести ще й той факт, що договори про виділ у натурі частки нерухомого майна та про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, є документами, на підставі яких проводиться реєстрації об’єктів права власності згідно з Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно.

Правовий режим майна, яким подружжя володіють на праві спільної власності, можна змінити тільки шляхом поділу або виділу в натурі частки із майна. В обох випадках право спільної сумісної власності припиняється: в результаті виділу в натурі частки із майна - особиста приватна власність, у результаті поділу майна утворюється спільна часткова власність.

Таким чином, змінити правовий режим майна, що перебуває у спільній сумісній власності, можна шляхом проведення поділу або виділу у натурі частки із майна.

2. В якій формі має бути здійснено поділ або виділ в натурі частки із майна?

На жаль, чіткої відповіді на питання щодо форми здійснення поділу або виділу в натурі частки із майна, Цивільний кодекс України не містить, як і будь який інший нормативний акт. Натомість Цивільний кодекс України містить наступні норми: частину 3 статті 370, яка посилається до норми частини 3 статті 364. Там йдеться про те, що договір про виділ у натурі частки з нерухомого спільного майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Є також у Цивільному кодексі України норма, викладена у частині 4 статті 372, за якою договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. На мій погляд, коректним буде застосувати аналогію закону та зробити висновок про необхідність укладення саме договору щодо, відповідно, поділу або виділу в натурі частки із майна, будь-якого виду майна з урахуванням вимог законодавства стосовно форми договору, встановленого для даного виду майна. Отже, поділ (перехід майна з режиму спільної сумісної власності в режим спільної часткової власності) та виділ у натурі частки із майна (перехід майна з режиму спільної сумісної власності в режим особистої приватної власності) відносно будь-якого типу майна, а не тільки нерухомого, можуть бути здійснені виключно шляхом укладення договорів у формі, яка має відповідати виду майна. Так, зміна правового режиму нерухомого майна має здійснюватись шляхом поділу або виділу у натурі частки із майна шляхом укладання відповідних договорів з обов’язковим нотаріальним посвідченням та державною реєстрацією. Поділ або виділ майна, право на яке підлягає державній реєстрації, теж обов’язково мають бути оформлені шляхом укладання відповідних договорів у формі, що відповідає виду майна. Поділ або виділ в натурі частки із нерухомого майна або іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації, призводить до змін у правовому статусі суб’єктів як власників такого майна, до змін якісних характеристик частки у праві власності або до переходу права власності. Отже, здійснення поділу або виділу частки у натурі нерухомого майна або іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації, може бути реалізоване виключно шляхом укладання відповідної цивільно-правової угоди. Договори поділу або виділу у натурі частки передбачені Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Тимчасовим положенням про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно в якості договорів, на підставі яких провадиться реєстрації права власності на майно.

Поділ або виділ в натурі частки із майна є самостійними цивільно-правовими договорами та мають укладатися у формі, яка відповідає виду майна.

3. Чи можна змінити правовий режим нерухомого майна, або іншого майна право на яке підлягає державній реєстрації, шляхом укладання шлюбного договору?

У цитованій вище статті йшлося, зокрема, про те, що зміна виду спільної власності із сумісної на часткову не є підставою виникнення (передання) права власності в цілому, оскільки правовим наслідком зміни виду спільної власності зі спільної сумісної на спільну часткову - лише чіткіша визначеність об’єкта права власності (частка в праві), інакше кажучи – визначення часток у праві спільної власності не вважається правочином із передання права власності. З цього приводу слід зазначити наступне: по-перше, термін «передання» права власності у Цивільному кодексі України не застосовується взагалі. Натомість використовуються  словосполучення «набуття права власності» та «припинення права власності». Термін «передання» використовується щодо майна (ст.ст. 334, 532, 640, 723 Цивільного кодексу України). Адже «передача майна» - це не засіб, а результат переходу права власності або права користування. По-друге, не зрозуміло, що саме мається на увазі під виникненням (переданням) права власності «в цілому». У Цивільному кодексі України не міститься словосполучення «виникнення права власності у цілому» або «передання права власності у цілому». По-третє, чи можна вважати, що зміна спільної сумісної власності на спільну часткову власність є за своїм змістом одне й те саме, що і чіткіша визначеність об’єкта права власності або визначення часток у праві спільної власності? Стаття 357 Цивільного кодексу України, яка регулює питання визначення часток у праві спільної часткової власності, надає поняття «визначення частки» та подає перелік засад визначення часток у праві спільної часткової власності. Згідно з цією статтею «визначення частки» в жодному випадку не дорівнює переходу зі спільної сумісної у спільну часткову власність. У статті 357 Цивільного кодексу України йдеться про можливість визначення розміру самої частки, якою володіють особи. Визначення часток є іншим процесом у порівняні із переходом зі спільної сумісної власності у спільну часткову власність. Так, визначення часток передбачає визначення їхнього розміру, тобто визначення їхніх кількісних характеристик, тоді як зміна правового режиму майна передбачає зміну якісних характеристик і в обсязі права власності співвласників, і в самому об’єкті (у результаті проведення виділу частки у натурі із майна). Звісно, що визначення часток не є правочином, тим більше правочином, спрямованим на перехід права власності.

Припустимо, що шлюбним договором подружжя змінили правовий режим належного їм спільного нерухомого майна, наприклад, уклали договір поділу квартири, набутої у шлюбі у спільну сумісну власність з метою переведення її в режим спільної часткової власності. Розглянемо цю ситуацію з точки зору нотаріуса-практика. Внаслідок укладення такого договору змінився статус подружжя по відношенню до даної квартири: вони стали рівноправними власниками ідеальних часток квартири. Правовстановлювальний документ на квартиру, наприклад, договір купівлі-продажу квартири, має місити інформацію щодо того, чи набувалася квартира у шлюбі, адже умовою укладення договору, що посвідчується нотаріально, є встановлення факту шлюбних відносин (або встановлення факту, що особа на момент посвідчення договору не перебуває у шлюбі). У разі, якщо особа перебуває у шлюбі, вимагається надання згоди на укладення договору іншим з подружжя з урахуванням вимог чинного законодавства. Згода надається у письмовій формі із нотаріальним посвідченням. У тексті згоди обов’язково зазначається, що інший з подружжя не заперечує проти придбання конкретної квартири та про те, що це майно набувається за спільні сумісні кошти і договір укладається в інтересах сім’ї. Документ, який містить згоду, залишається у справах нотаріуса разом з архівним примірником договору. До того ж згідно з порядком, встановленим згідно наказу Міністерства юстиції № 1062/5 від 15 червня 2009 року нотаріуси про наявність згоди другого з подружжя мають зазначати в тексті договору з посиланням на реєстровий номер, за яким ця згода посвідчена, та зазначати дату її посвідчення. Отже, враховуючи чинний порядок нотаріального посвідчення договорів про перехід права власності, внести зміни до вже укладеного договору купівлі-продажу в частині стосовно правового режиму набутого майна, а також змінити реєстраційний запис, який здійснюється органом, що проводить державну реєстрації об’єктів права власності на нерухоме майно, неможливо.

Порядок нотаріального посвідчення шлюбного договору та договорів поділу або виділу у натурі частки із нерухомого майна істотно різниться за переліком документів, які вимагаються для їхнього посвідчення. Договори про виділення частки у натурі або поділ мають посвідчуватися у відповідності до вимог пункту 59 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Згідно з цим пунктом для посвідчення таких договорів, зокрема, вимагається документ, що підтверджує право власності на майно, витяг з реєстру прав власників на нерухоме майно, висновок щодо технічної можливості виділення частки в натурі (поділ) на місцевості, також найменування та площа приміщень, з яких складається частка, тощо. При посвідченні шлюбного договору зі зміною правового режиму вже набутого подружжям майна мають провадитися необхідні перевірки: щодо відсутності податкових застав за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна, щодо відсутності заборони та/або арешту на майно за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна та/або Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. Враховуючи той факт, що у шлюбному договорі, як правило, подружжя прагнуть врегулювати свої відносини стосовно декількох об’єктів спільного майна, у тому числі нерухомого або іншого майна, право власності на яке підлягає державній реєстрації, можливості посвідчення шлюбного договору зі зміною правого режиму на вже набуте у спільну сумісну власність майна, на мій погляд, на сьогодні немає. Так, неможливість зміни шлюбним договором правового режиму нерухомого майна або майна, яке підлягає державній реєстрації, зумовлена, не в останню чергу, особливостями нотаріального посвідчення цих договорів, проведенням їхньої державної реєстрації та державної реєстрації права власності на майно.

З іншого боку, включення до тексту шлюбного договору пункту про зміну правого режиму нерухомого майна або майна, право власності на яке підлягає державній реєстрації, на мій погляд, є порушенням частини 5 статті 93 Сімейного кодексу України, оскільки під час зміни правового режиму майна змінюється обсяг права власності сторін, а отже, відбувається передача майна. Так, з одного боку, безпосередньої заборони змінювати правовий режим вже набутого майна подружжя в межах шлюбного договору чинне законодавство не містить, а з іншого – на практиці це реалізувати неможливо через особливості нотаріального посвідчення договорів поділу або виділу у натурі частки із майна та порядку проведення державної реєстрації права власності на таке майно.

Відповідь на питання, яким шляхом має бути здійснена зміна правового режиму нерухомого майна або іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації, стає зрозумілою. Зміна правового режиму спільного майна може бути здійснена виключно шляхом укладення цивільно-правових договорів (поділу або виділу у натурі частки із майна) у відповідній до майна формі, що повністю стосується нерухомого майна й іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації. Шлюбним договором змінити правовий режим нерухомого майна або іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації, неможливо.

4. Підстави переходу права власності на нерухоме майно та інше майно, яке підлягає державній реєстрації.

Передача майна є наслідком переходу права власності на таке майно. Перехід права власності на майно подружжя здійснюється на підставах, передбачених цивільним законодавством України. Перелік підстав набуття права власності представлений у статті 328 Цивільного кодексу України. Чинне законодавство України передбачає такі підстави набуття права власності на майно: із правочинів (купівля–продаж, міна, дарування, довічне утримання, лізинг, спадковий договір, договір іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, договір про задоволення вимог іпотекодержателя), внаслідок спадкування, на підставі рішення суду, на підставі приватизації. Отже, якщо уважно прочитати норму, викладену у частині 5 статті 93 Сімейного кодексу України, випливає, що сторони за шлюбним договором не можуть вчиняти дій, спрямованих безпосередньо на продаж, обмін, дарування одному з подружжя нерухомого майна та іншого майна, право яке підлягає державній реєстрації (а також здійснення інших дій, спрямованих на передачу права користування цим майном). Зміст цієї статті можна витлумачити як нагадування про те, що в жодному разі шлюбний договір не є та не може бути правовстановлювальним документом відносно нерухомого майна та іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації. По-перше, передача майна, яка є наслідком переходу права власності (або права користування), регулюється нормами цивільного законодавства України, по-друге, існує вичерпний перелік підстав передачі (набуття) права власності на майно, у тому числі на нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації, в якому шлюбний договір відсутній.

Окрім загальних підстав переходу права власності на нерухоме майно, передбачених цивільним законодавством України, законодавець «потурбувався» про подружжя, та надав ще одну можливість переводу вже набутого у спільну сумісну власність майна в режим особистої приватної власності. Сімейним кодексом України встановлено спрощений режим переходу права власності від одного подружжя до іншого щодо спільного майна. Так, задля здійснення переходу права власності на майно, яке знаходиться у спільній сумісній власності, від одного з подружжя до іншого з тим, аби майно перейшло повністю у власність одного з подружжя, доцільно скористуватися можливостями, наданими частиною 2 статті 64 Сімейного кодексу України. Згідно з цією нормою подружжя мають право укласти договір про відчуження одним із подружжя на користь другого подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності без виділу цієї частки. Єдине, що залишається незрозумілим, що таке виключення із загального правила стосовно виділу частки із майна, про яке йдеться у частині 2 статті 64 Сімейного кодексу України, встановлено у Сімейному кодексі України, а ось у Цивільному кодексі України свого відображення не знайшло.

Таким чином, перехід права власності на нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації, можна здійснити лише у спосіб, передбачений чинним законодавством України, а саме – на підставі відповідної цивільно-правової угоди. Шлюбний договір не є правовстановлюючим документом, який засвідчував би перехід права власності на нерухоме майно або інше майно, яке підлягає державній реєстрації. Пункт 5 статті 93 Сімейного кодексу України забороняє передавати майно за шлюбним договором. Це означає, що ні в межах шлюбного договору, ні шляхом укладення змішаного договору – шлюбного та цивільно-правового, спрямованого на перехід права власності, неможна оформити передачу права власності (так само, як права користування) від одного подружжя до іншого.

5. Якщо законодавець заборонив передавати за шлюбним договором нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації, то чи означає це, що інше майно можна передавати за шлюбним договором? Чи можна передавати право власності, наприклад, на коштовності, музичні інструменти, грошові кошти, валютні цінності тощо?

За статтею 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, не заборонених законом. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше безпосередньо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. Жодна норма чинного законодавства – ні сімейного, ні цивільного - не містить прямої заборони передачі права власності на рухоме майно, право на яке не підлягає державній реєстрації, шляхом укладення шлюбного договору. А, конструкцією частини 5 статті 93 Сімейного кодексу України визначене майно, яке не можна передавати за шлюбним договором. Логічно припустити, що законодавець мав на увазі, що існує інше майно, відмінне від того, на яке зроблено посилання у статті частини 5 статті 93 Сімейного кодексу України, та яке можна передавати за шлюбним договором.

Вочевидь, умови шлюбного договору, які містять пункти про передачу рухомого майна, право на яке не підлягає державній реєстрації, не є нікчемними. Це припущення має багато прихильників. Так, на сайті Міністерства юстиції України у розділі «Роз’яснення, юридичні консультації», рубриці «Коментарі фахівців» (архів 2004) у коментарях до шлюбного договору можна ознайомитися з такою інформацією: «Найважливішою особливістю шлюбного договору є те, що ним майнові права і обов’язки подружжя можуть бути визначені інакше, ніж це передбачено загальними правилами сімейного законодавства. Зокрема, може бути встановлено, що певне майно, яке належало одному з подружжя до шлюбу, ….стає їхньою спільною власністю…Шлюбний договір може містити також положення про непоширення на майно, набуте ними за час шлюбу, положень про спільну сумісну власність і вважати це майно спільною частковою власністю або особистою приватною власністю кожного з них». Той же підхід викладений у розділі «Роз’яснення, юридичні консультації», рубриці або рубрики???? «Коментарі фахівців» (архів 2007).

Спробуємо спрогнозувати правові наслідки включення до тексту шлюбного договору пунктів про передачу права власності на рухоме майно. Шлюбний договір відноситься до договорів, предмет яких не має чіткого визначення. Формулювання «врегулювання майнових відносин між подружжям» є доволі абстрактним. З цього боку можна припустити, що передача майна (що, у свою чергу, є результатом переходу права власності) можлива в межах шлюбного договору. З формальної точки зору, проблем немає. Але, включаючи до шлюбного договору пункти про перехід права власності від одного подружжя до іншого щодо будь-якого майна, виявляється, що засобами шлюбного договору здійснюється перехід права власності та шлюбний договір є правовстановлювальним документом. Чи дозволяє законодавство здійснювати перехід права власності в межах шлюбного договору та чи може шлюбний договір бути правовстановлювальним документом?

Факт передачі майна тягне за собою перехід права власності від одного власника до іншого, а цю процедуру можна здійснити виключно за цивільно-правовим договором. Отже, єдиний шанс передати за шлюбним договором право власності на майно - укласти змішаний договір: шлюбний та цивільно-правовий, спрямований на перехід права власності. Чи це можливо? На перший погляд, проблем немає: частина 2 статті 628 Цивільного кодексу України передбачає укладання змішаних договорів: «Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору». Але шлюбний договір та договір про перехід права власності є не просто різними договорами, це договори, які відносяться до різних галузей права – цивільного та сімейного. А у частині 2 статті 628 Цивільного кодексу України йдеться про те, що до відносин сторін застосовуються положення актів саме цивільного законодавства про договори. Чи можливе за таких умов укладення змішаних міжгалузевих договорів – шлюбного та цивільно-правового договору - відчуження, наприклад, дарування?

Існує ще одна проблема. Шлюбний договір згідно з чинним законодавством України має бути укладений у письмовій формі і нотаріально посвідчений. Якщо все ж таки дотримуватися позиції, що оформлення переходу права власності на рухоме майно, право власності на яке не підлягає державній реєстрації, можливе шляхом укладення змішаного договору, то це означає, що будь-який перехід права власності, у тому числі і на рухоме майно, право на яке не підлягає державній реєстрації, має бути здійснено з дотриманням вимог щодо нотаріального посвідчення правочинів. Адже механізму посвідчення таких договорів чинне законодавство України не містить. Як правильно, з точки зору нотаріальної техніки, оформити такий змішаний договір – шлюбний та договір про перехід права власності, з урахуванням того факту, що, як правило, у шлюбному договорі здійснюється декілька переходів права власності на декілька об’єктів? Адже ні Закон України «Про нотаріат», ні Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України механізму посвідчення таких договорів не встановлюють.

До того ж дуже складно буде нотаріусові перевірити, кому саме належить майно, яке подружжя бажають передати за шлюбним договором, чи дійсно воно належить стороні правочину на праві особистої приватної власності, а не, наприклад, на праві спільної сумісної власності (набуте у попередньому шлюбі, наприклад)? Також, нотаріус не має можливості перевірити законність володіння таким майном: чи було це майно набуте законним шляхом; чи має певна особа право на володіння та користування цим майном, чи не має. Отже, при посвідченні шлюбного договору, за яким передається рухоме майно, право на яке не підлягає державній реєстрації, може скластися ситуація, що «нелегітимна» власність стає «легітимною». Нотаріуси за таких умов можуть стикнутися із ситуацією, коли вони сприятимуть набуттю добросовісним набувачем права власності на майно, відчужуване особою, яка не має на це права.

Нотаріальне посвідчення шлюбного договору з елементами, наприклад, договору дарування (насправді саме це поєднання навіть якось дивно звучить!) ускладнюється ще й тим, що, враховуючи специфіку шлюбного договору, подружжя прагнуть здійснити перехід права власності не на один об’єкт майна, а на декілька. У такому випадку у шлюбному договорі фігуруватиме не один перехід права власності, а ціла низка таких переходів.

Безпосередньо заборони укладати шлюбні договори з елементами цивільно-правових договорів, спрямованих на перехід права власності між подружжям щодо рухомого майна, право власності на яке не підлягає державній реєстрації, немає. Наприклад, не буде порушенням чинного законодавства України включення до шлюбного договору пункту про те, що чоловік дарує дружині коштовності, а дружина дарує чоловікові картину. Але наскільки така конструкція вважатиметься бездоганною, з цивільно-правової точки зору та з огляду на сімейне законодавство? Як вчинити, якщо подружжя вирішило розлучитися, а умовами договору встановлено, що на випадок розлучення кожен з подружжя повертає іншому те майно, яке належало йому до укладення шлюбу - укладати та нотаріально посвідчувати зміни до шлюбного договору або обмежитися його розірванням? Подібних складних питань практика «підкине» безліч.

Звернемося до теоретичного боку питання. Чи є коректним, з точки зору цивільного права та з точки зору нотаріальної техніки, укладення змішаного цивільно-сімейного договору, і як таку конструкцію, врешті-решт, сприйме судова практика?

З практичної точки зору, з точки зору нотаріальної техніки зокрема, посвідчити змішаний договір (шлюбний та про перехід права власності) одночасно, з дотриманням усіх вимог чинною законодавства України на сьогодні, на мій погляд, неможливо. Однією з причин є нечітке законодавче закріплення предмета та змісту шлюбного договору, а також складність механізму посвідчення договору про перехід права власності.

Статус змішаного цивільно-сімейного договору ще не тільки не вирішено у сучасному законодавстві та судовій практиці, але й власне проблема змішаного сімейно-цивільного договору не сформульована. Враховуючи цей факт, я вважаю, що на сьогодні доцільно, принаймні тимчасово, утриматися від посвідчення змішаних договорів – шлюбних з елементами договору відчуження майна.

На мій особистий погляд, доки не буде чітко роз’яснений механізм укладення змішаного договору – цивільно-правового та сімейного, та доки не бути визначений порядок нотаріального посвідчення таких договорів, слід утриматися від включення до тексту шлюбного договору пунктів щодо переходу права власності на майно, право на яке не підлягає державній реєстрації, наприклад, коштовностей, музичних інструментів, грошових коштів, валютних цінностей тощо.

За результатами цього дослідження можна зробити наступні висновки:

змінити правовий режим майна, що перебуває у спільній сумісній власності, можливо шляхом проведення поділу або виділу у натурі частки із майна;

поділ або виділ в натурі частки із майна оформлюються цивільно-правовими договорами;

зміна правового режиму спільного майна може бути здійснена виключно шляхом укладання цивільно-правових договорів поділу або виділу у натурі частки із майна у відповідній до майна формі, що повністю стосується нерухомого майна й іншого майна, право на яке підлягає державній реєстрації;

шлюбним договором змінити правовий режим нерухомого майна, або іншого майна право на яке підлягає державній реєстрації, неможливо;

перехід права власності на нерухоме майно або інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації, можна здійснити лише у спосіб, передбачений чинним законодавством України, а саме – на підставі відповідної цивільно-правової угоди. Шлюбний договір не є правовстановлюючим документом, який засвідчував би перехід права власності на нерухоме майно або інше майно, яке підлягає державній реєстрації;

доки не буде чітко роз’яснений механізм укладання змішаного договору – цивільно-правового та сімейного, та доки не бути визначений порядок нотаріального посвідчення таких договорів, слід утриматися від включення до тексту шлюбного договору пунктів щодо переходу права власності на майно, право на яке не підлягає державній реєстрації.

Але навіть і за цих умов шлюбний договір надає величезних можливостей для врегулювання майнових відносин подружжя. Його посвідчення до реєстрації шлюбу здатне уберегти майбутнє подружжя від багатьох майнових проблем, а подружжю, яке вже перебуває у шлюбі, допомогти вирішити нагальні питання.

Стаття була опублікована у Науково-практичному журналі Української нотаріальної палати  «Нотаріат для Вас» №9 (131), Вересень 2010 року

[1] МАЛА ЕНЦІКЛОПЕДІЯ НОТАРІУСА. НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ ЖУРНАЛ, №6 (36), грудень 2007 р. - Науково-правовий висновок щодо можливого змісту шлюбного договору. - Олег Первомайський. – С.69-72

[2]там само. – С.69